【極憲法庭】民法「禁」同婚？假的！違憲？真的！（司法院釋字第748號解釋）

文/極憲焦點團隊整理

台灣彩虹旗飛舞片片，司法院大法官說了什麼，民法有禁止同性婚姻嗎？現行民法有無違憲？立法院吵架（大誤）吵半天，接下來會怎樣，讓極憲焦點簡單分析司法院釋字第748號重點讓你知～

一、 解釋摘要

本案是由辦理戶籍登記主管機關「台北市政府」和因辦理結婚登記遭拒絕之祈家威先生聲請大法官解釋。大法官多數意見認為，民法關於婚姻規定，如使同性二人「無法」以經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，違反憲法第22條保障婚姻自由與第7條平等權。有關機關應於2年內修法，修法方式由立法決定，如逾期未修正，相同性別二人為成立上開永久結合關係，可以直接依民法婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。本號解釋另由2位大法官各撰寫了1份部分不同、1分不同意見書。（大法官總共有15位，其中一位迴避）

一句話：民法禁同婚違憲！2年內修法！不修法同婚可直接登記！

二、 釋字第726號解釋理由書重點分析：
本號解釋理由書共分「三個」部分合計19個段落、3個附註：

(一) 第1段：受理釋憲的理由＝大法官：「我是照程序規矩來的」～

1. 地方中央不同調：台北市政府聲請釋憲地位OK；祈家威先生申請同婚登記遭拒且訴訟敗訴：人民聲請釋憲地位也OK
本案聲請人之一臺北市政府認為中央內政部函釋認為同婚不得辦理結婚登記侵害人民憲法保障基本權，對於憲法見解不同，有適用憲法之衝突，由內政部轉行政院轉請司法院大法官解釋合法。

本案聲請人之二祈家威先生，於87年釋憲失敗；不屈不撓於102年再度申請同婚登記遭拒，打行政訴訟敗訴確定，聲請釋憲合法。

(二) 第2～6段：各方主張＝大法官：「我先說明一下大家怎麼說」～

2. 台北市政府：民法禁同婚違憲
聲請人台北市政府認為違憲的理由為：婚姻章規定禁止同性婚姻，限制人民婚姻自由所含之對象選擇自由，是以「性傾向」為不同對待，應該比較嚴格看待，違反憲法比例原則，侵害人民婚姻自由與平等權保障。

3. 祁家威：立法者應積極立法保障同婚卻長期怠惰而違憲
聲請人祁家威先生主張認為違憲理由為：
(1) 婚姻自由是人民發展人格與實現人性尊嚴之基本權利，選擇配偶之自由為婚姻自由之核心，包括選擇相同性別者。
(2) 憲法要求國家有立法消除性別歧視，積極促進兩性地位實質平等之義務，故立法者應積極立法保障同性婚姻權，卻長期消極不作為，是立法怠惰。

4. 法務部：婚姻就是一夫一妻，維持人倫秩序是立法自由
關係機關法務部認為不違憲的理由：
(1) 歷來婚姻都是指一夫一妻、一男一女結合，憲法保障婚姻自由不應包括同性婚姻。
(2) 立法者為保護「一夫一妻婚姻制度之社會秩序」制定婚姻制度限異性婚姻合乎比例原則。

5. 內政部：不關我的事，我尊重法務部
關係機關內政部表示：結婚要件要根據民法主管機關法務部辦理，民法是否違憲，尊重法務部之意見。

6. 台北市萬華戶政事務所：我不知道該怎麼辦，請大法官給個說法
關係機關台北市萬華區戶政事務所表示：民法規定婚姻是否違憲，由大法官解釋為宜。

(三) 第7～19段：違憲理由＝大法官：「終於寫到我的意見了」

7. 我們經開庭辯論後決定作成解釋！

本院斟酌全辯論意旨，就聲請人聲請解釋婚姻章相關規定部分，作成本解釋，理由如後面8至19段

8. 祁家威先生奮戰三十年真是辛苦了！大法官深表敬佩！
大法官先強調：聲請人祁家威從75年間向立法院提出訴願失敗。後來又向內政部、法務部請願未果，先後於90年、104年向大法官聲請解釋，其向司法、行政、立法機關爭取同性婚姻權，已逾30年。

9. 修立法歷經十年沒有結果

大法官進而表示：於95年間就有立法委員提出同性婚姻法草案，但未交付審查，到101及102年間鄭麗君和尤美女委員提出由婚姻平權團體提出研議的修改民法草案，並交付司法及法制委員會審查，並召開公聽會，但因為任期屆滿而未完成審議。雖在105年許多立委提出不同版本法案，在12月26日司法及法制委員會通過多個版本提案，但何時會進入院會審查，沒有明確的時間表，過去歷經十年都尚未完成與同性婚姻相關的法案。

10. 不知等到何年何月，攸關人權，只好換我們憲法守護者上場了！

民意機關本應體察民情，盱衡全局，適時立（修）法以因應，但因為立（修）法時程無法預期，大法官本於保障人民基本權利及自由民主憲政秩序等價值之維護，即時做成有拘束力之司法判斷，那我們基於權力相互尊重之原則，勉力決議受理，並定期開庭行言詞辯論，作成本解釋。

11. 憲法保障婚姻限一男一女？大法官鄭重否認：我們從沒這樣說過！
大法官進一步說明：司法院歷來做成之解釋，雖提及「一夫一妻」、「一男一女」（例如：釋字242、362、552號解釋針對民法重婚效力例外規定，釋字554號解釋係就通姦罪合憲性、釋字647號解釋係就未成立法律上婚姻關係之異性伴侶未能享有稅捐優惠、釋字365號解釋針對父權優先條款所為之解釋），但究其原因事實判斷，都是和異性婚姻之脈絡下所做成之解釋，司法院大法官至今未針對相同性別二人得否結婚作成解釋。

12. 綜合現行有效的民法前後觀察，目前應該只允許異性婚：
大法官認為現行有效之民法關於結婚雖未明訂婚姻由男女雙方自行締結，但第972條既規定以當事人將來結婚為內容之婚約，限於一男一女始能訂定，又參照其他關於婚姻當事人稱謂、權利、義務所為「夫妻」之相應規定，可見該章規定結婚限於不同性別之一男一女結合關係，現行民法不包括同性婚姻。

13. 人性尊嚴保障包括自由決定和誰結婚，立法者沒立法，是重大疏漏！
大法官認為：適婚人民而無配偶者，有結婚自由，包括「是否結婚」，以及「與何人結婚」，此攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，為人民重要之基本權，受憲法22條之保障。相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，既不影響不同性別二人適用民法婚姻章有關規定，也不會改變既有異性婚姻所建構之社會秩序。使相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石。同性性傾向者，就成立上述親密、排他之永久結合關係之需求、能力、意願、渴望，和異性性傾向者沒有不同，均應受憲法22條之保障。現行民法未使相同性別之二人得為經營共同生活之目的，成立親密性且排他性之永久結合關係，是立法上之重大瑕疵，也違反憲法第22條保障婚姻自由的意旨。

14. 憲法第7條保障平等權，禁止各種歧視，也包括禁止性傾向歧視！
大法官並重申憲法第7條平等權保障，不只限於明文揭示之男女、宗教、種族、階級、黨派等歧視事由，也禁止其他理由之歧視，例如：性傾向、身心障礙都禁止歧視。

15. 現行民法僅保障異性婚，使同性戀受歧視、無力改變、是孤立隔絕少數，婚姻差別待遇立法應較嚴格看待
大法官說明，憲法第22條保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，屬重要之基本權。現行民法僅保障異性婚，是以「性傾向」對於「婚姻自由」保障差別待遇。性傾向是難以改變之個人特徵，我國同性性傾向者過去未能見容於社會傳統與習俗，致長期受困於暗櫃之中，受到各種事實上及法律上之排斥或歧視。且同性性傾向者因人口結構緣故，為社會上「孤立隔絕之少數」，並久為「政治上之弱勢」，難以期待其經由一般民主程序扭轉其法律上之劣勢地位，因此應該採取「較嚴格」之審查標準看待民法是否違憲。

16. 繁衍後代不是結婚必要條件，不可以據此對同性婚姻差別待遇
國家立法並沒有限制異性二人結婚以具有生育能力為要件，也沒有說結婚後不能生育或未生育，異性婚姻就無效、得撤銷或可以離婚，所以繁衍後代並非結婚「必要」條件。因此，以不能生育禁止同性婚姻屬於不合理差別待遇。只要規定同性婚姻也應遵守現行異性婚姻所建構基本倫理秩序即可。

17. 立法可以自由，但請兩年內完成，未完成修法或立法，同性戀可直接登記結婚
大法官認為現行狀態違憲，但要給立法者一點時間研議，可是又不能因為立法延宕導致違憲之狀態無限期持續，有關機關應該在兩年內完成相關法律之修正或制定。選擇修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式，在可以使同性別之二人婚姻自由受平等保護情況下，由立法者自由決定。

若逾期未完成法律之修正或制定，相同性別之二人為成立以經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，得依現行民法婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及義務。

【＊延伸小編說明：大法官此處用詞是：「逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別二人為成立以經營共同生活為目的，具有親密性及排他性之永久結合關係，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務。」。有些論者認為大法官既然認為現行民法解釋狀態違憲，也就是從解釋公布後到修立法完成前，戶政機關如果認為基於現行民法規定意旨可以於合憲解釋範圍內辦理同婚登記，一樣可以依職權辦理，沒有限制。】

18. 其他異性婚制度不受本號解釋影響（白話：異性社會倫常不會毀滅）
現行婚姻章有關異性婚姻制度之當事人身分及相關權利、義務關係，不因本解釋改變。

19.內政部針對個案回函不是大法官解釋客體此部分不受理

臺北市政府針對內政部對於臺北市政府就所受理相同性別二人申請結婚登記應否准許所為之個案函復，非屬命令，不能聲請解釋，此部分不受理。

附註：
註1：性傾向係與生俱來，並由生物、心理、發展與社會因素等所決定；美國聯邦最高法院於Obergefell v. Hodge案以近年來精神科醫師及其他專家已承認性傾向為人類的正常性表現，且難以改變。

註2：世界衛生組織2016年修正版第5章雖仍保留「F66與性發展和性傾向相關聯之心理和行為異常」疾病分類，但明確指出「性傾向本身不應被認為異常」；世界衛生組織美洲辦事處亦明載：「目前專業上共識認為，同性戀是人類性行為的一種自然的不同型態表現……」，且同性戀之任何個別表徵均不構成異常或疾病，故無治療之必要。

註3：美國心理學會於2004年發布，並於2010年再確認之「性傾向與婚姻」，亦表示自1975年以來心理學家、精神醫學專家均認為同性性傾向非精神疾病，亦非精神疾病之徵狀。國內醫學組織部分，台灣精神醫學會於2016年12月發表「支持多元性別／性傾向族群權益平等和同性婚姻平權之立場聲明」，認為非異性戀之性傾向、性行為、性別認同以及伴侶關係，既非精神疾病亦非人格發展缺陷，而是人類發展多樣性之正常展現，且同性性傾向本身並不會造成心理功能的障礙，無治療的必要。台灣兒童青少年精神醫學會於2017年1月發表「性別平權立場聲明」，認為任何性傾向都是正常的，不是病態或偏差。

多數意見：大法官會議主席大法官許宗力、大法官蔡烱燉、陳碧玉、黃璽君、　羅昌發、湯德宗、蔡明誠、林俊益、許志雄、張瓊文、詹森林、黃昭元

三、 不同意見的觀點：
(一) 黃虹霞大法官提出部分不同意見書
1、 我收到很多反對的陳情書，代表如痴心父母對人類永續繁衍的愛與關懷，令我感動！相同性別二人與不同性別二人婚姻不完全相同！不等者不等之。
2、 我同意相同性別二人可以決定永久結合且應受法律保護。
3、 但我不同意多數意見理由：
(1) 我認為憲法第22條保障婚姻自由只包括異性婚姻。
(2) 這問題要留給立法解決，大法官無權對婚姻下定義。
(3) 醫學界意見也不能改變婚姻的定義。
(4) 改變婚姻定義會改變全人類，要蒐集更多資訊。
(5) 大法官只能是個人意見不可以逾越憲法
(6) 繁衍和生養子女是婚姻最重要核心內涵
(7) 男女有別，父母雙全最好

(二) 吳陳鐶大法官提出不同意見書：
1、 大法官不可以受理台北市政府的諮詢
2、 憲法保障婚姻自由僅限一夫一妻，婚姻制度改變應依民主立法決定
3、 同性婚姻不是普世保障人權／支持同性婚姻是少數先進國家，我國要走自己的路！
4、 一夫一妻制度受限法制度性保障，目的是為了繁衍後代，維繫人倫，健全家庭秩序，提高生育率，緩和人口老齡化，維持合理人口，因此不保障同性婚沒有違反平等原則
5、 我們要不要保障同性婚姻要看國內民意共識
6、 我很遺憾！

→參看完整大法官解釋：http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01_1.asp?expno=748